Certains obstacles peuvent cependant restreindre la libre réutilisation :
- les droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers à l’administration ainsi que ceux des administrations sur les bases de données qu’elles ont produites ou reçues dans l'exercice d'une mission de service public à caractère industriel ou commercial soumise à la concurrence. Les autres administrations, ne peuvent en revanche, au titre des droits qu’elles détiennent au titre des articles L. 342-1 et L. 342-2 du code de la propriété intellectuelle, faire obstacle à la réutilisation du contenu des bases de données qu’elles publient en application du 3° de l'article L. 312-1-1 du présent code dans le cadre de l’ « open data ».
Attention : sauf en cas de cession ou de transfert à l'administration, les informations contenues dans des documents sur lesquels des agents publics détiennent des droits de propriété intellectuelle ne peuvent être regardées comme des informations publiques au sens de l’article L321-2 du code des relations entre le public et l'administration. Leur exploitation par d'autres personnes ne peut donc procéder d'une réutilisation au sens du titre II du livre III et suppose un accord entre ces personnes et l'agent titulaire des droits d'auteur dans le cadre des règles de droit commun fixées par le code de la propriété intellectuelle.
L’article L131-3-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit deux hypothèses dans lesquelles les droits patrimoniaux de l'agent public peuvent être transférés à l’administration :
- lorsque les données grevées de droits d’auteur sont strictement nécessaires à l'accomplissement de la mission de service public de l'administration : plusieurs juridictions administratives ont ainsi jugé que si les travaux photographiques exécutés par un agent public pour le compte d’une autorité publique constituent, à condition d’avoir un caractère original, une œuvre de l’esprit au sens du premier alinéa de l’article L111-1 du CPI, le droit de propriété intellectuelle des travaux conçus et réalisés par un tel agent dans le cadre de l’exécution de ses obligations de service public se trouve, de ce fait, transféré à l’autorité publique, laquelle a ainsi, sans avoir à requérir l’autorisation de son auteur, la possibilité d’utiliser ces photographies dans le cadre du service public dont elle a la charge (tribunal administratif de Paris n° 1100160 23 décembre 2013 ; tribunal administratif de Grenoble 31 mai 2016 n° 1301981 et Cour administrative d'appel de Marseille du 10 février 2009 n° 06MA01986) ;
- lorsque l'agent public cède ses droits de propriété intellectuelle par contrat, son administration dispose alors d'un droit de préférence.
Dès lors que, dans l'une ou l'autre de ces hypothèses, les droits de propriété intellectuelle de l'agent sont transférés à l'administration, celle-ci peut, sans avoir à requérir l’autorisation de son auteur, utiliser les documents dans le cadre du service public dont elle a la charge et également consentir à leur réutilisation par des tiers. (Conseil n° 20180226 du 17 mai 2018).
A titre général, lorsque l’administration qui a concouru à l'élaboration de l'information ou qui la détient n’est pas titulaire des droits,elle est tenue d’indiquer à la personne qui demande à la réutiliser l'identité de la personne physique ou morale titulaire de ces droits ou, si celle-ci n'est pas connue, l'identité de la personne auprès de laquelle l'information en cause a été obtenue.
Cette obligation d’information ne s'applique pas aux décisions défavorables aux demandes de réutilisation opposées par les bibliothèques, y compris les bibliothèques universitaires, les musées et les archives.
- le paiement d’une redevance pour l’accès à certaines données : il est à noter que par principe, la réutilisation des informations publiées en « open data » est gratuite. Elle peut être payante dans deux hypothèses :
- pour les administrations dont l’activité principale consiste en la production et la mise à disposition d'informations publiques et qui financent cette dernière à plus de 25% de leurs recettes propres (ou à moins de 75 % par des recettes fiscales, des dotations ou des subventions) et uniquement pour les informations fixées par décret. C’est le cas par exemple de Météo-France ou de l’Institut national de l’information géographique et forestière (IGN);
- pour les bibliothèques, y compris universitaires, les musées et les archives, uniquement pour les informations issues d’opérations de numérisation de leurs collections et, le cas échéant, les métadonnées, lorsque ces dernières sont produites et commercialisées conjointement.
À noter : à compter du 1er janvier 2017, l’INSEE et les services statistiques ministériels ne peuvent plus demander de redevances pour réutilisation de leurs données ;
- sauf accord exprès de l’administration détentrice, la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées ;
- la réutilisation d'informations publiques ne peut, par principe faire l'objet d'un droit d'exclusivité accordé à un tiers. Lorsqu’un tel droit est nécessaire à l'exercice d'une mission de service public, le droit d’exclusivité peut être accordé dans les trois cas suivants :
- droit d’exclusivité classique : un accord d’exclusivité est passé entre le réutilisateur et l’administration détentrice des données pour une durée maximale de 10 ans avec un réexamen périodique au moins tous les trois ans ;
- droit d'exclusivité accordé pour les besoins de la numérisation de ressources culturelles : un accord d’exclusivité est passé pour une durée maximale de 15 ans a. Avec un réexamen au cours de la onzième année et ensuite, le cas échéant, lors de la treizième année ;
- droit d’exclusivité accordé entre personnes publiques dans le cadre de leurs missions de service public sur le fondement de dispositions législatives ou réglementaires, dans le respect du droit de la concurrence : ces accords doivent faire l'objet d'un réexamen au cours de la onzième année et ensuite, le cas échéant, tous les sept ans.
La présence de données personnelles : dans ce cas les réutilisateurs sont tenus de respecter les dispositions du RGPD et de la loi « Informatique et Libertés ».